东盟加六城市气候变迁论坛在泰国曼谷举行

（三）国家治理中的理性—实践思维 法治是人类良知与理性的规范性实践。

这种长久神权统治的历史实践，很容易成为人们法治思维的前见，把法治等同于至高无上的神灵的统治——从这使得法治似乎高不可攀，进而使得人们对现实中的法治漠然视之。〔17 〕 对人类思维与动物思维的这种比较，业已表明人类思维的高阶特征，只有人脑及其中枢神经系统，才具有对法治这样复杂的事物之思维能力——无论是感性的浅层次的法治思维还是理性的深层次的法治思维，而任何其他动物都不具备这种主观的思维机制和思维能力。

因此，它更具有广延性。可见，他治在现代法治体系中有不可或缺的地位和作用。国家治理的一切任务，交给圣贤、哲学王便可万事大吉。归纳这样的情形，大致有如下几种： 其一，神治的初阶法治思维。脱离法治及法治思维，则任何意义上的国家治理，要么是乱治，缺乏基本标准地一人一个想法，一地一个做法。

企图抛开权力，而借助人的自觉性去维系一个社会的自由有序，不但成本极其昂贵，而且结果也只能堕入个人强制（另一种独特的权力）的有序，而不是自由交往的有序。真正的法律感和法律思维，哪怕是初阶的，一定植根于人们日常生活和交往的需要，进而也是人们日常交往行为的思维结果。美国有法庭之友意见书制度，其制度背景是各方当事人向法庭提交的材料都是有限的。

如果正统的司法理论的逻辑不能适应复杂社会的变化，会让更多当事人质疑审判的可靠性、增加对司法的不信任感时，就需要至少在事实认定阶段对现有司法过程加以改进。这是因为，法解释学认为存在着涵摄或在事实与法律之间不断来回穿梭的过程，但这涉及法律人的心理认知，人类学的认知视角可助益深化认识这一过程。对法官来说，法律要求保持中立，法官最重要的工作不是理解而是判断，要在证据和法条的基础上，对双方当事人也就是他者的行为进行客观判断。例如，《中华人民共和国民法典》第十条就规定：处理民事纠纷，应当依照法律。

跨文化冲突不仅体现在国家法律与风俗习惯之间的冲突。法律其实预留了共存空间。

三、事实认定的人类学思维 在司法过程中，人类学思维在事实认定和法律适用两个阶段都会发挥作用。当司法裁判越来越多地面对跨文化冲突时，人类学者进入法庭也就十分常见。不同领域的学者作为专家证人进入司法裁判过程十分普遍。这样做，对于挖掘案件事实的真实程度和深刻程度具有特别意义。

这些对于法律人如何裁判也有启示意义。系统后果就包括了某教义或某决定产生的影响，对法律的可预测性，对案件总量，对法院的管控度，对政府其他部门的工作量，以及对个人和公众的合理期待。《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第一百三十九条第一款规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。他认为，后果主义推理存在以非法律性理由取代法律理由、未来后果何以能够预测、评价规则和标准缺位等困境。

简言之，随着人员密集流动，外来人的观念与在地人的观念会出现跨文化冲突，也就更容易产生纠纷。（二）裁判中如何使用语言 当事人和法官使用什么语言会深刻影响裁判结果。

对违法行为的惩处，也是希望把违法的人变成守法的人、善良的人，这需要我们付出更大的努力。在越来越多的与性别、婚姻、生育有关的案件中，或立法听证会、政策咨询会中也常常看到人类学者的身影。

例如，由于当事人个体的年龄差别、性别差异和财产多寡等因素形成认知偏差，无法形成共识从而产生纠纷。自此，司法中的社会科学运用进入一个新阶段。看重实体正义，会有仪式，但不是程序。这些研究成果被放在了裁判意见书的脚注中。这意味着法律人特别是法官在面对复杂案件时不得不进行后果考量。人类学视角的后果考量主要还是社会后果的系统考量。

有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。这里所谓的后果其实也是事实，后果就是事实认定的一部分。

有意思的是，人类学者作为专家出庭也意味着其与所研究的民族之间的关系，有时随之反转。人类学并非什么高深学问，其重要功能就是用来解释文化冲突。

不过，这种考量一旦涉及文化冲突的案件，如果处理不当，就会引发更大的社会冲突甚至社会动荡。法律上的事实问题归根结底就是证据问题。

在新时期，法官如何深入调查案件，仍然是值得反思的问题。因此，对法律人特别是律师来说，需要亲历亲为和参与观察，是要与当事人保持立场一致，并在拓展时空的背景下了解当事人的经历。本文以人类学为中心来讨论，也是试图以此切入，展现司法过程中社会科学思维与法律思维的关系。这是法条主义的思考方式或称法律思维，即在尊重现有法秩序、法体系和法价值的前提下，进行法律推理和法律解释。

这就是费孝通晚年提倡的文化自觉。法律人特别是法官在进行后果考量时，究竟考量的是什么后果？孙海波对此进行了类型化分类。

他们的立场在今天看来显得比较前卫、比较左翼。例如，判例法传统的美国的证据准入门槛较低、而制定法传统的中国的证据准入门槛较高，这些直接决定着社会科学能否进入诉讼程序或进入诉讼程序的程度。

特别是对事实、对后果的描述可以采取民族志写作，学会讲故事。相比之下，中国人类学人才的培养规模还比较小，还未见到人类学者出庭的案例。

有关风俗习惯的考量，主要是考虑其所在地的文化风俗、特定民族的风俗习惯。法律人不太会注意到纠纷的背后往往是文化观念的冲突。人类学思维从整体上看与法律思维差异很大，甚至相悖。胡云腾就认为，在办案中要做到情理法兼顾，不但要高度重视中国传统司法运用天理国法人情的历史经验，还应准确把握天理国法人情在全面依法治国新形势下的科学内涵及相互之间的辩证关系，同时在审判实践中，要立足案件事实、法律规定、三个效果做到法理情兼顾。

对法官来说，解读这些纠纷应当透过表面看深层，正视并理解其背后的文化冲突，这样才能做出合乎情理的判决。对于法官而言，在20世纪90年代审判方式改革以后，庭审多采取对抗制而非纠问制。

必须承认，引入包括人类学在内的社会科学、扩展事实认定的边界，这些都是需要司法成本的。人类学是解释文化冲突，关注法律多元的，在这个意义上，人类学思维的引入有助于法律人成为有机知识分子，让法院成为名副其实的人民的法院。

而作为专家证人的人类学者能够帮助法庭确认事实。例如，法官在进行刑事审判时，肯定会考虑如果重判哪怕是对当事人正常的定罪量刑，自己会不会受到打击报复，会不会受到所在熟人社会中的压力。